O STF NÃO LEGISLA: ENTRE O ANALFABETISMO JURÍDICO E A PREGUIÇA DE LER OS VOTOS. MÉTODOS CONSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS PARA A EFETIVAÇÃO URGENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

PROFESSOR CARLOS ALEXANDRE MOREIRA

Resumo

O presente artigo analisa criticamente a alegação recorrente de que o Supremo Tribunal Federal (STF) estaria “legislando” ao proferir decisões de alta densidade normativa em contextos de inércia do Poder Legislativo. À luz da Constituição Federal de 1988, da doutrina constitucional contemporânea e da jurisprudência consolidada do STF e de cortes constitucionais estrangeiras, demonstra-se que tais decisões não configuram atividade legislativa, mas expressão legítima do poder-dever de guarda da Constituição, previsto no art. 102 da Carta Magna. O estudo também evidencia que o Supremo atua para suprir omissões legislativas inconstitucionais e assegurar a concretização de direitos fundamentais, em consonância com os princípios da separação dos poderes, da efetividade e da supremacia constitucional.

Palavras-chave

STF; jurisdição constitucional; separação dos poderes; omissão legislativa; ativismo judicial; direitos fundamentais; Supremo Tribunal Federal; controle de constitucionalidade; interpretação conforme.

Abstract

This article critically examines the recurring claim that the Brazilian Supreme Court (STF) “legislates” when issuing normatively dense rulings amid legislative inertia. Based on the 1988 Federal Constitution, contemporary constitutional doctrine, and established jurisprudence from the STF and comparative constitutional courts, it argues that such decisions do not constitute legislative activity but rather the legitimate exercise of the Court’s constitutional duty to uphold the Constitution. The paper further demonstrates that the Court’s interventions address unconstitutional legislative omissions and guarantee the realization of fundamental rights, in accordance with the principles of separation of powers, effectiveness, and constitutional supremacy.

Keywords

Brazilian Supreme Court; constitutional jurisdiction; separation of powers; legislative omission; judicial activism; constitutional effectiveness.

Sumário

1. Introdução - A Função Normativa do Supremo Tribunal Federal: Entre a Jurisdição Constitucional e as Omissões Legislativas

2. A Separação dos Poderes na Constituição de 1988

3. Referências completas de decisões paradigmáticas

4. Análise Doutrinária: Ativismo, Concretismo e Supremacia Constitucional

5. Análise comparada internacional: omissão legislativa, construção judicial e o papel dos tribunais constitucionais

6. Conclusão

1. INTRODUÇÃO - A FUNÇÃO NORMATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ENTRE A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E AS OMISSÕES LEGISLATIVAS

O presente artigo jurídico parte do entendimento deste Professor, conforme já tive a oportunidade de publicar em minhas obras anteriores, de que o primeiro legislador é a Constituição da República e não o Poder Legislativo. E que não é o Poder Legislativo quem cria a Constituição da República, mas o Poder Constituinte. Por óbvio, como é de curial sabença, este não se confunde com aquele.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo da experiência constitucional brasileira, tem sido objeto de críticas de natureza político-jurídica, frequentemente traduzidas na acusação de que a Corte “legisla” ao decidir questões sensíveis em contextos de omissão do Congresso Nacional. Tais alegações emergem, sobretudo, quando o Tribunal atua na concretização de direitos fundamentais cuja eficácia depende da intermediação legislativa, conforme previsto no art. 5º, §1º, da Constituição Federal, que dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”¹.

A acusação de que o Supremo Tribunal Federal (STF) estaria "legislando" é recorrente no debate público brasileiro, situando-se no cerne da discussão sobre Ativismo Judicial versus Autocontenção Judicial. A controvérsia surge da tensão entre o princípio da separação de Poderes (Art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88) e o papel do STF como guardião da Constituição (Art. 102, CRFB/88), especialmente diante da omissão do Poder Legislativo em regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada ou em proteger direitos fundamentais.

Vê-se, com clareza solar, que a enorme maioria daqueles que criticam o STF, e o acusam de ativismo jurídico, jamais apontam, nas decisões criticadas, e de forma fundamentada, onde estaria, à exatidão, o objeto das suas críticas. Em outras palavras, ou não conhecem a ciência do Direito, por absoluto e completo “analfabetismo jurídico” – como o meio jurídico classifica as pessoas não versadas em Direito (leigos) – ou dirigem suas críticas com segundas intenções.

Isto é dito porque qualquer profissional do Direito, como é de curial sabença, fundamenta as suas opiniões jurídicas na Lei, na Doutrina e na Jurisprudência, tal como fazem os Ministros do STF em seus votos colegiados e em suas decisões monocráticas. E tal como fazem os Advogados quando, na forma da Legislação Processual, se valem do Sistema Recursal previsto no âmbito do Devido Processo Legal.

Na prática, o que os Advogados fazem nada mais é do que verificar se a fundamentação jurídica adotada na decisão como fundamentação jurídica, de fato corresponde à melhor aplicação do Direito ao caso concreto, ou se existe uma fundamentação mais adequada para que a decisão seja reformada em sentido, via de regra, diametralmente oposto.

O órgão do MP, assim como as Defensorias Públicas, realiza exatamente a mesma coisa.

Vale dizer, “fatos e fundamentos”, como prevê o Direito Adjetivo Brasileiro.

A hipótese deste trabalho é que, apesar dos efeitos, o STF não exerce atividade legislativa — isto é, não cria normas legais no sentido formal — quando atua nos limites constitucionais atribuídos à sua função de guarda da Constituição. Ao invés disso, o Tribunal interpreta a Constituição, exerce controle de constitucionalidade, reconhece omissões e aplica técnicas interpretativas legítimas que visam conferir eficácia imediata a preceitos fundamentais. Adoto método hermenêutico-dogmático, correlacionando texto constitucional, legislação processual (Lei nº 9.868/1999), decisões paradigmáticas do STF e posições de autores contemporâneos (pró-intervenção e críticos), com o propósito de estabelecer critérios analíticos que distinguam a atuação jurisdicional legítima da inconstitucional criação normativa.

A questão central, portanto, é de natureza hermenêutica e institucional: até que ponto o STF pode — ou deve — suprir omissões normativas que inviabilizam a plena realização da Constituição? E, quando o faz, estaria “legislando”, ou apenas exercendo a função jurisdicional que lhe é constitucionalmente imposta?

O presente estudo sustenta que o STF não invade a competência legislativa, mas exerce uma função constitucionalmente derivada de integração normativa, legitimada pela própria Constituição da República e pela doutrina do controle de constitucionalidade.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

1.1 Breve quadro normativo — o que a Constituição permite ao STF

• Art. 102, caput e incisos: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição...", incluindo processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e, por força do §1º, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Esses instrumentos permitem ao STF declarar a incompatibilidade de normas/atos com a Constituição ou examinar omissão legislativa quando há preceito fundamental violado.

• Art. 103: discrimina os legitimados para propor ADI/ADC (Presidente, Mesa do Senado/Câmara, Governadores, PGR etc.). A ação por omissão (ADO) e o mandado de injunção são vias processuais para enfrentar omissão normativa.

• Lei 9.868/1999: regula processo de ADI/ADC/ADO e procedimentos aplicáveis ao controle concentrado. (esta lei disciplina remédios e efeitos das decisões). Planalto

Portanto, o STF tem poder constitucional para controlar a conformidade das normas com a Constituição e para declarar a inconstitucionalidade por omissão (i.e. reconhecer que o Legislativo deixou de editar norma necessária ao efetivo exercício de preceito constitucional). Isso não equivale automaticamente a “legislar”, mas confere ao Tribunal instrumentos para suprir lacunas em situações excepcionais por meio de decisões judiciais colegiadas — técnica e juridicamente justificadas – até. Ao menos, que a matéria omitida pelo Poder Legislativo, e urgente para a população brasileira, seja finalmente julgada pelas Casas do Congresso Nacional.

2. A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A consagração da separação dos poderes no constitucionalismo clássico ficou profundamente plasmada na redação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), cuja estrutura institucional orienta o exercício e a delimitação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A doutrina contemporânea distingue três funções essenciais — legislativa, executiva e jurisdicional — que devem, idealmente, interagir mediante mecanismos de freios e contrapesos.

É imprescindível partir do texto constitucional: compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, função que inclui o processamento e julgamento, em grau de aplicação original, de ações destinadas a verificar a conformidade de normas e atos com a Carta. O art. 102, I, da Constituição Federal atribui ao STF, entre outras competências, o processamento e julgamento das ações de controle concentrado (ADI/ADC) e, por força do § 1º, a apreciação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que visa proteger preceitos constitucionais em concreto ou abstrato. O art. 103 elenca os legitimados para propor ADI/ADC, revelando o desenho institucional do controle concentrado.

Além do texto constitucional, a Lei nº 9.868/1999 regulamenta o processo e os efeitos das ações de controle concentrado, traçando balizas procedimentais, efeitos erga omnes e declaratórios e disciplinando medidas como a suspensão de execução de lei ou ato normativo.

Observação hermenêutica: o âmbito de atuação constitucional do STF não se confunde com função legislativa. O Tribunal decide sobre a validade das normas face à Constituição; eventualmente — em situações excepcionais de omissão inconstitucional — pode determinar providências ou aplicar técnica integrativa para evitar violação de preceitos fundamentais, por meio de decisões que, embora produzam efeitos normativos, derivam de fonte constitucional e do dever de efetividade dos direitos fundamentais.

2.1 Competência normativa do Legislativo versus competência interpretativa do Judiciário

O poder legislativo é tradicionalmente visto como o locus primário da produção normativa abstrata e geral. Já o judiciário exerce a função de aplicação da norma, bem como, no modelo constitucional, o controle da conformidade das leis ao texto constitucional (função jurisdicional constitucional). A CR/88, todavia, incluiu instrumentos que permitem ao Judiciário intervir em omissões ou lacunas legislativas, sem que isso necessariamente caracterize usurpação da função normativa. Deve-se, pois, esclarecer que o fenômeno denominado “ativismo judicial” ou “legislação judicial” não se confunde com a simples atuação de um tribunal constitucional que interpreta e aplica a Constituição.

2.2 Guarda da Constituição: competência do STF

Nos termos do art. 102, I, da CR/88, compete ao STF “processar e julgar, originariamente: (…) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal”. O parágrafo 1º do mesmo artigo conferiu ao Tribunal competência para apreciar “arguição de descumprimento de preceito fundamental” (ADPF). Já o art. 103 da Constituição define os legitimados para propor ADI/ADC. Esses dispositivos desenham institucionalmente o papel do STF como guardião da Constituição, investido de competência para declarar a invalidade ou exigibilidade de normas à luz da Carta Magna. Tal função não coincide com a função legislativa, mas com a tutela da supremacia constitucional.

2.3 A lacuna normativa, omissão legislativa e o papel judicante integrador

A doutrina faz necessária distinção entre lacuna simples (espaço não regulado) e omissão inconstitucional (quando o legislador deixa de agir diante de norma constitucional que exige regulamentação ou proteção). Em tais hipóteses, o Tribunal Constitucional pode reconhecer a omissão e determinar providências ou aplicar medidas provisórias[5]. No Brasil, esse mecanismo aparece através da ADPF, do mandado de injunção e da ADO (ação direta por omissão). A função integrativa do STF, portanto, está assentada no dever de efetividade dos direitos fundamentais e no princípio da supremacia constitucional.

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” (art. 5º, § 1º, CR/88)

Esse dispositivo acolhe a ideia de que não se pode aguardar indefinidamente a edição de norma regulamentadora para a fruição de direitos constitucionais.

2.4 Limites à atuação judicial normativa

Ainda que o STF disponha de instrumentos de integração normativa, impõem-se limites institucionais e formais à atuação judicial:

a) O princípio da legalidade, em especial no direito penal (art. 5º, XXXIX, CR/88) — “não há crime sem lei anterior que o defina” — exige que o Judiciário não crie tipos penais novos, mas interprete aqueles existentes dentro dos parâmetros constitucionais.

b) O respeito à separação de poderes exige que o Judiciário não se sobreponha ao Legislativo em matérias de política pública, mas atue quando este se omite em face de preceito constitucional.

c) A motivação, o respeito ao contraditório, a modulação de efeitos e a adoção de instrumentos de transição institucional são práticas reconhecidas para preservar a legitimidade decisória da Corte.

2.5 Técnica jurídico-constitucional: instrumentos e limites

Três técnicas/processos destacam-se na prática do STF e orientam a resposta à acusação de “legislar”:

a) Interpretação conforme a Constituição: quando uma norma é suscetível de diferentes interpretações, o juiz constitucional tem o comando de adotar a interpretação que melhor a harmonize com a Constituição, evitando declarar sua inconstitucionalidade quando possível. Trata-se de hermenêutica que evita a criação normativa, ao passo que delimita a aplicação da norma ao âmbito constitucionalmente admissível.

b) Declaração de inconstitucionalidade por omissão / Ação por omissão (ADO): a Constituição e a jurisprudência admitem que, diante de omissão legislativa que implique violação de preceito fundamental, o controle concentrado e ações específicas (ADO, mandado de injunção, ADPF) permitam ao STF reconhecer a lacuna e, conforme o caso, determinar medidas temporárias ou indicativas para assegurar direitos constitucionais, até porque a população não pode ficar esperando que os deputados e senadores resolvam votar esta ou aquela matéria.

c) Aplicação supletiva / integração normativa: em cenários de omissão iminente de proteção, o Tribunal, cautelosamente e dentro dos limites do princípio da legalidade, pode aplicar normas existentes de forma supletiva, ou equiparar condutas a tipos penais vigentes (p. ex., aplicação da Lei nº 7.716/1989 — Lei do Racismo — a condutas homofóbicas/transfóbicas), até que o Legislativo regule a matéria.

Cada técnica traz consigo limites constitucionais: respeito à separação de poderes, vinculação ao texto constitucional, motivação robusta (fundamentação em princípios), observância do princípio da legalidade, especialmente no direito penal (art. 5º, XXXIX, CF), e a adoção de medidas provisórias ou interlocutórias que não substituam permanentemente o legislador.

Com esse marco teórico traçado, passamos agora à análise dos julgados paradigmáticos, com os dados completos e citações selecionadas.

3. REFERÊNCIAS COMPLETAS DE JULGADOS PARADIGMÁTICOS: DESCRIÇÃO SUCINTA, CRÍTICA E ANÁLISE JURÍDICA

A) UNIÃO HOMOAFETIVA

ADI 4.277/DF (julgada em conjunto com ADPF 132/RJ)

1. Identificação

- Processos: ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ

- Relator: Ministro Ayres Britto

- Data do julgamento: 05/05/2011

- Data da publicação: 14/10/2011

2. Link oficial do inteiro teor

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=628635&docTP=TP

3. Ementa (resumo objetivo)

Reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar; interpretação conforme ao art. 1.723 do Código Civil; aplicação dos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e proteção às famílias.

4. Trecho selecionado (voto do relator)

“Não há como tolerar que, enquanto se deposita fé no valor da igualdade, se tolere a discriminação em razão da orientação sexual.”

5. Contexto

O Código Civil limitava a união estável à relação “entre o homem e a mulher”. O Legislativo, apesar de dezenas de projetos, permaneceu inerte por décadas.

6. Acusação pública de ‘legislar’

Setores conservadores alegaram que o STF teria “criado” um novo modelo de família, usurpando competência legislativa.

7. O que o STF fez juridicamente

Aplicou interpretação conforme à Constituição e afastou leitura inconstitucional de norma infraconstitucional, sem criar instituto novo.

8. Análise doutrinária

Doutrina majoritária (Barroso, Sarlet, Clève) considera decisão exemplar de integração constitucional e proteção de minorias, típica de um tribunal constitucional.

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B) INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETO ANENCÉFALO

ADPF 54/DF

1. Identificação

- Processo: ADPF 54/DF

- Relator: Ministro Marco Aurélio Mello

- Data do julgamento: 12/04/2012

- Publicação: Publicado em 17/04/2013 (DJe)

2. Link oficial

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=680633&docTP=TP

3. Ementa (resumo)

Afastada a incidência dos arts. 124, 126 e 128 do Código Penal nos casos de anencefalia fetal; interpretação conforme à Constituição; dignidade da gestante; direito à saúde.

4. Trecho selecionado

“No caso de anencefalia, a vida plena posta à proteção constitucional não se vislumbra: a inviabilidade biofísica dispensa o prosseguimento da gestação.”

5. Contexto

A legislação penal não tratava da anencefalia. O Congresso foi reiteradamente provocado, mas não legisla sobre o tema.

6. Acusação de ‘legislar’

Críticos alegaram criação de “terceira hipótese de aborto legal”.

7. O que o STF fez

Reconheceu atipicidade, aplicou interpretação conforme, e afastou incidência da norma em situação constitucionalmente incompatível — sem criar tipo penal.

8. Análise doutrinária

Doutrina constitucional apoia interpretação conforme como técnica preservadora da constitucionalidade sem inovação normativa.

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C) CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E TRANSFOBIA

ADO 26/DF e MI 4733/DF (2019)

1. Identificação

- Processos: ADO 26/DF e MI 4733/DF

- Relator: Ministro Celso de Mello

- Data do julgamento: 13/06/2019

- Publicação: 21/06/2019

2. Link oficial

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=749215&docTP=TP

3. Ementa (resumo)

Reconhecimento de omissão legislativa inconstitucional; aplicação da Lei 7.716/89 (Lei do Racismo) às condutas homofóbicas e transfóbicas até que o Congresso edite lei específica.

4. Trecho selecionado

“A omissão do Estado em reprimir práticas homofóbicas traduz comportamento institucional incompatível com a Constituição.”

5. Contexto

O Congresso permaneceu omisso por mais de três décadas em matéria de proteção penal a minorias sexuais.

6. Acusação de ‘legislar’

Críticos alegaram que o STF teria “criado tipo penal”.

7. O que o STF fez

Declarou omissão inconstitucional (art. 103, §2º, CF) e determinou aplicação integrativa de norma penal preexistente — não editou novo tipo penal.

8. Análise doutrinária

Sarlet e Clève sustentam que o Judiciário deve suprir omissão quando direitos fundamentais são desprotegidos.

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D) VAQUEJADA

ADI 4983/CE

1. Identificação

- Processo: ADI 4983/CE

- Relator: Ministro Marco Aurélio

- Julgamento: 06/10/2016

- Publicação: 19/10/2016

2. Link oficial

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=12855931&docTP=TP

3. Ementa (resumo)

Inconstitucionalidade de lei estadual que regulamentava a vaquejada; violação ao art. 225 da CF; proteção contra crueldade animal.

4. Trecho selecionado

“A crueldade é incompatível com o dever constitucional de proteção ambiental.”

5. Contexto

O Congresso reagiu à decisão, aprovando a EC 96/2017 e legislação federal autorizando “manifestações culturais com animais”.

6. Acusação de ‘legislar’

Parlamentares acusaram o STF de “proibir prática cultural” sem lei federal.

7. O que o STF fez

Exerceu controle concentrado de constitucionalidade de lei estadual; não “criou” regra, apenas invalidou norma inconstitucional.

8. Análise doutrinária

Exemplo típico de “backlash legislativo”: Legislativo respondeu editando EC e lei — confirmando que o STF não legisla, pois o Legislativo reverteu os efeitos.

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E) MARCO TEMPORAL – TERRAS INDÍGENAS

RE 1.017.365/SC (com repercussão geral – Tema 1.031)

1. Identificação

- Processo: RE 1.017.365/SC (Tema 1.031 da repercussão geral)

- Relator: Ministro Edson Fachin

- Julgamento: 21/09/2023

- Publicação: DJe 06/10/2023

2. Link oficial

https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5108087

3. Ementa (resumo)

Reconhecimento de que os direitos territoriais indígenas são originários e não se submetem à tese do marco temporal.

4. Trecho selecionado

“Os direitos originários dos povos indígenas não se submetem à limitação temporal arbitrária.”

5. Contexto

Tese do marco temporal era defendida por ruralistas; o Executivo e Legislativo não produziram legislação definitiva sobre o tema.

6. Acusação de ‘legislar’

Críticos afirmaram que o STF estaria “definindo política fundiária”.

7. O que o STF fez

Interpretou diretamente os arts. 231 e 232 da CF/88; não criou regra nova, apenas afirmou interpretação constitucional de direitos originários.

8. Análise doutrinária

Decisão enquadrada como hermenêutica constitucional sobre direitos fundamentais coletivos, não inovação normativa.

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F) DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO ATÉ 12 SEMANAS

ADPF 442/DF (em curso)

1. Identificação

- Processo: ADPF 442/DF

- Relatora: Ministra Rosa Weber (aposentada – voto proferido)

- Situação: Julgamento iniciado em 22/09/2023; pedido de destaque do Min. Barroso que proferiu seu voto antes de se aposentar; caso ainda em andamento.

- Publicação: Não há acórdão; apenas votos individuais divulgados.

2. Link oficial

https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5154915

3. Objeto (resumo)

Discussão sobre constitucionalidade dos arts. 124 e 126 do CP à luz dos direitos sexuais e reprodutivos.

4. Trecho selecionado

Trecho do voto da Min. Rosa Weber (resumo):

“A criminalização irrestrita da interrupção voluntária da gestação viola direitos fundamentais da mulher.”

5. Contexto

Legislativo mantém-se inerte em reformar legislação penal sobre aborto há mais de 80 anos.

6. Acusação de “legislar”

Críticos afirmam que o STF “descriminalizaria” a conduta via decisão judicial.

7. O que o STF está fazendo

Exercendo controle de constitucionalidade sobre norma penal pré-1988; eventual decisão será de inconstitucionalidade ou interpretação conforme, não criação de tipo penal negativo.

8. Análise doutrinária

Mesmo autores críticos reconhecem que controle de constitucionalidade é função própria do STF — a disputa recai sobre os limites da intervenção em direito penal.

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G) FINANCIAMENTO EMPRESARIAL DE CAMPANHAS

ADI 4.650/DF e ADI 4.578/DF + ADI 4.533/DF + ADI 4.628/DF + ADI 4983/DF

1. Identificação

- Processos: ADI 4.650/DF (principal), ADIs 4.578, 4.628, 4.533 e 4983/DF (todas julgadas em conjunto)

- Relatora: Ministra Rosa Weber

- Julgamento: 17/09/2015

- Publicação: 29/09/2015

2. Link oficial

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=880065&docTP=TP

3. Ementa (resumo)

Inconstitucionalidade das doações de pessoa jurídica a campanhas; violação aos princípios da igualdade político-eleitoral e da moralidade.

4. Trecho selecionado

“A igualdade de chances no pleito é corolário do princípio republicano e não se compatibiliza com a influência desmedida do poder econômico.”

5. Contexto

O Congresso não aprovava reformas para limitar poder econômico nas eleições, apesar de sucessivos escândalos de financiamento privado.

6. Acusação de “legislar”

Parlamentares alegaram que o STF estaria “definindo o sistema eleitoral”.

7. O que o STF fez

Declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.504/97; não editou regra nova, apenas invalidou norma incompatível com a Constituição.

8. Análise doutrinária

Após a decisão, o Congresso editou Lei 13.165/2015, confirmando que cabia ao Legislativo regular o tema — prova de que o STF não legislou, mas gerou estímulo institucional.

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4. ANÁLISE DOUTRINÁRIA: ATIVISMO, CONCRETISMO E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

Em resposta às críticas, a atuação do STF é justificada e explicada pela Jurisdição Constitucional e por uma doutrina que evoluiu para garantir a efetividade dos direitos fundamentais.

I. O Conceito de Ativismo Judicial na Doutrina

A doutrina brasileira, notadamente a de Luís Roberto Barroso, diferencia o ativismo de uma simples "judicialização da política" (o aumento de temas políticos resolvidos pelo Judiciário). O ativismo implica uma postura mais proativa do Judiciário:

- Defesa de Direitos Fundamentais: O Judiciário é o intérprete final da Constituição e sua função inclui proteger valores e direitos fundamentais, "mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos".

- Legislativo Omisso: A supressão Judiciária da lacuna por omissão legislativa surge como consequência do neoconstitucionalismo e da inoperância do Legislativo em cumprir seu dever de legislar, principalmente em hard cases. Nesses casos, a inércia legislativa gera uma "patente injustiça", e quem sofre as consequências são os cidadãos e cidadãs.

- Dever Constitucional: Barroso defende que a jurisdição constitucional, bem exercida, é uma "garantia para a democracia" e atua legitimamente quando fundamentada racionalmente na Constituição. O aforismo doutrinário é: "o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir".

II. A Utilização de Sentenças Construtiva Aditivas (ADO 26)

No caso da criminalização da homofobia (ADO 26), o STF empregou uma técnica decisória de origem italiana, a Sentença Construtiva de Efeitos Aditivos.

- O que Fez o STF: O Tribunal não criou uma lei penal nova (atividade legiferante), mas sanou uma omissão inconstitucional (lacuna axiológica). Isso foi feito mediante a adição de conteúdo à Lei 7.716/1989 (Lei do Racismo), estendendo sua aplicação para abarcar a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, conduta amplamente praticada no Brasil, secularmente, conforme noticiado por toda a imprensa, gerando inúmeras vítimas, inclusive fatais. Daí a urgência da medida que protege a minoria destinatária da medida que, efetivamente, não pode ficar aguardando a boa vontade de deputados e senadores.

- Confronto com a Lei e com a Doutrina: O Ministro Celso de Mello defendeu que a decisão era de caráter estritamente interpretativo (interpretação conforme a Constituição), enquanto o Ministro Gilmar Mendes reconheceu o perfil aditivo da sentença. Na doutrina, embora haja críticas de ofensa à separação de poderes, muitos argumentam que as sentenças aditivas "ou são constitucionalmente obrigatórias, ou são juridicamente ilegítimas". Sendo a decisão um exercício de competência atribuída pela própria Constituição (garantia de direitos), é vista como constitucionalmente legítima para superar a inércia.

III. Reconhecimento de Direitos Implícitos (União Homoafetiva)

No julgamento da união homoafetiva, o STF atuou como Intérprete Máximo da Constituição, não como legislador ordinário.

- O que Fez o STF: O Tribunal equiparou a união homoafetiva à união estável heterossexual, reconhecendo-a como entidade familiar. A fundamentação se deu no sistema aberto de direitos e na proteção dos direitos fundamentais à dignidade humana, à liberdade e à igualdade (Art. 1º, III, e Art. 5º, caput, CRFB).

- Confronto com a Lei e com a Doutrina: A Corte utilizou uma interpretação evolutiva e sistemática da Constituição, aplicando princípios para preencher um vazio normativo que gerava discriminação. Em face da omissão do Legislativo, a decisão foi considerada necessária para a concretização dos direitos fundamentais, garantindo que a Corte atua no essencial para "preservar a democracia e os direitos fundamentais".

IV. Concretização de Omissões (Mandado de Injunção)

- O que Fez o STF: A adoção da Teoria Concretista Geral no MI (a partir de 2007) visa dar efetividade imediata ao direito constitucional não regulamentado, como o direito de greve.

- Confronto com a Lei e com a Doutrina: A crítica de que o STF está legislando, neste caso, é atenuada pelo fato de que o Mandado de Injunção existe justamente para combater a síndrome da ineficácia das normas constitucionais. O novo posicionamento jurisprudencial foi motivado pelo "excesso desarrazoado de prazo" do Congresso , sendo visto como uma forma de cooperação interinstitucional e de superação da injustiça resultante da omissão. A Lei nº 13.300/2016, que regulamentou o MI, posteriormente validou a atuação concretista do Judiciário ao determinar que a decisão judicial deve viabilizar o exercício do direito, afastando a ineficácia anterior.

4.1 A tensão entre o ativismo judicial e a inércia legislativa

A expressão “ativismo judicial” é frequentemente utilizada em sentido pejorativo, como sinônimo de invasão da esfera de competência do Legislativo. Contudo, o termo, em sua acepção técnico-jurídica, designa apenas uma postura expansiva de interpretação constitucional, que busca dar concretude aos direitos fundamentais e assegurar a força normativa da Constituição.

Conforme Luís Roberto Barroso, ativismo judicial “não significa governo de juízes, mas uma resposta institucional à omissão ou à inércia do processo político majoritário”.

O autor enfatiza que, num Estado Democrático de Direito, a legitimidade democrática da jurisdição constitucional decorre da própria Constituição — e não do voto direto —, pois o Judiciário é guardião da ordem constitucional e dos direitos fundamentais, especialmente quando os órgãos de representação popular permanecem inertes.

“O Supremo Tribunal Federal atua, nesses casos, como instância de representação contramajoritária, cuja função é proteger minorias e assegurar a efetividade dos direitos fundamentais.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2023, p. 497).

Assim, o ativismo judicial constitucionalmente orientado não é uma deformação da separação dos poderes, mas uma manifestação do sistema de freios e contrapesos (checks and balances), previsto no art. 2º da Constituição da República, que institui a independência e a harmonia entre os Poderes.

4.2 Fundamento jurídico e doutrinário que explica por que surgem as acusações

1. Efeito prático das decisões constitucionais: quando o STF uniformiza entendimento e amplia proteção (p.ex. igualdade para casais homoafetivos; não criminalização em certas hipóteses; equiparação de condutas a crime de racismo), o resultado se assemelha a uma alteração normativa de fato — isso estimula acusações políticas de “legislar” (doutrina: debates sobre neoconstitucionalismo e ativismo judicial).

2. Uso de instrumentos excepcionais (ADPF/ADO/ADI): a arguição de omissão e outras ações permitem ao STF suprir lacunas para proteger preceitos fundamentais — técnica que alguns chamam de “subsidiar legislação”. A crítica vem de quem entende que o legislador é o foro adequado para fixar tipos penais e políticas públicas (regramento: art. 102/103 CF; Lei 9.868/1999).

3. Contexto político polarizado: decisões de grande impacto social geram reação política automática; atores institucionais (parlamentares, Executivo) acusam o Tribunal quando decisões lhes são contrárias, às vezes para obter repercussão política. A resposta legislativa (backlash) em casos como vaquejada demonstra o caráter político do conflito.

4.3 O concretismo jurídico e a força normativa da Constituição

Confronto direto — as alegações versus o que a lei e a jurisprudência autorizam. Alegação: “O STF está legislando — criando leis/novos crimes, usurpando o Congresso.”

Contraponto legal e jurisprudencial:

• Poder do STF: a Constituição expressamente dá ao STF competência para controlar constitucionalidade e para decidir sobre omissão legislativa quando houver preceito fundamental violado. Assim, quando o Tribunal declara inconstitucionalidade ou reconhece omissão, está exercendo função constitucional, não legislativa. (art. 102 e 103, CF).

• Técnicas jurídicas empregadas: interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade por omissão, aplicação supletiva de normas. Essas técnicas têm amparo na doutrina constitucional brasileira e em precedentes do próprio STF. Não se tratou, formalmente, de edição de lei, e sim de interpretação/aplicação do texto constitucional e de normas existentes.

• Limites constitucionais e críticas válidas: há limites — especialmente no plano penal (princípio da legalidade criminal). Quando o STF usa analogia/integração para aplicar um tipo penal existente (p.ex. Lei do Racismo), isso suscitou debates legítimos sobre a compatibilidade com o art. 5º, XXXIX, CF (“não há crime sem lei anterior que o defina”). É precisamente nessa fronteira que as críticas de “legislar” têm maior força jurídica. Supremo Tribunal Federal

Conclusão jurídica equilibrada:

• Formalmente e constitucionalmente: o STF agiu dentro de instrumentos previstos (ADI/ADPF/ADO/mandado de injunção; art. 102/103, CF; Lei 9.868/1999).

• Fato social/político: muitas decisões têm efeitos programáticos e regulatórios semelhantes à lei — daí a percepção (e a crítica) de que o Tribunal “legislou”.

• Limite prático: quando o STF avança em matérias que demandam política criminal detalhada ou política pública complexa, a crítica tem base jurídica mais forte — daí a necessidade de o Tribunal fundamentar rigorosamente sua decisão (princípios constitucionais, provas de omissão, razoabilidade, adequação).

A atuação do STF nas hipóteses de omissão legislativa encontra fundamento no princípio da força normativa da Constituição, expressão consagrada por Konrad Hesse e amplamente desenvolvida por José Afonso da Silva e Ingo Wolfgang Sarlet.

Hesse ensina que “a Constituição não pode ser apenas um programa político; deve ter força normativa própria, apta a orientar a conduta dos poderes públicos”.

Dessa forma, o Judiciário não cria normas novas, mas assegura que as normas constitucionais produzam efeitos imediatos, conforme dispõe o art. 5º, § 1º, da CF/88, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Para Sarlet, “a concretização dos direitos fundamentais é um dever constitucional dos juízes e tribunais; sua omissão configura violação direta à Constituição”.

Assim, quando o STF decide suprindo omissões legislativas, atua como órgão concretizador da Constituição, não como legislador positivo.

Repetindo o entendimento deste Professor, conforme já tive a oportunidade de publicar em minhas obras anteriores, tenho que o primeiro legislador é a Constituição da República e não o Poder Legislativo. E que não é o Poder Legislativo quem cria a Constituição da República, mas o Poder Constituinte. Por óbvio, como é de curial sabença, este não se confunde com aquele. Logo, a alegação de que o STF “legisla” revela, sem nenhuma margem para dúvidas, que o chamado “analfabetismo jurídico” impera até mesmo na comunidade jurídica brasileira e, o que considero ainda pior, há uma extremada preguiça em se ler os votos dos Ministros do STF. Perde o Brasil.

4.4 O modelo neoconstitucional e o papel contramajoritário do STF

O constitucionalismo contemporâneo — ou neoconstitucionalismo — reconhece que o Poder Judiciário deve desempenhar função normativa integradora quando os demais Poderes se mostram incapazes de assegurar a efetividade dos valores constitucionais.

Autores como Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy e Ronald Dworkin defendem que, nas democracias constitucionais, o juiz constitucional atua como intérprete moral da Constituição, resolvendo casos concretos com base nos princípios constitucionais que transcendem o texto literal.

“A Constituição é um sistema aberto de princípios e regras. A jurisdição constitucional existe para impedir que os direitos fundamentais se transformem em promessas vazias.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil, 2008, p. 112).

“Os juízes não inventam novos direitos; eles descobrem o direito que melhor se coaduna com a integridade moral do sistema jurídico.” (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, 2010, p. 256).

No contexto brasileiro, o STF tem atuado em conformidade com esse paradigma, exercendo papel contramajoritário e garantista, essencial em um cenário de omissões legislativas reiteradas — como se observa nos casos da ADPF 54, da ADI 4277/ADPF 132 e da ADO 26/MI 4733.

4.5 A omissão legislativa como inconstitucionalidade por omissão

A Constituição de 1988, de forma inovadora, instituiu mecanismos específicos para combater a inércia legislativa, reconhecendo expressamente a figura da inconstitucionalidade por omissão.

Nos termos do art. 103, § 2º, da Constituição, uma vez declarada a omissão, “será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias”, e o STF poderá determinar medidas para garantir a eficácia do preceito constitucional.

Além disso, a Lei 12.063/2009 (que alterou a Lei 9.868/1999) disciplinou o procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), conferindo ao STF instrumentos para compelir o Legislativo a agir.

“A omissão legislativa é, em si mesma, uma forma de inconstitucionalidade, porque impede a realização prática dos direitos fundamentais.” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2019, p. 420).

Assim, quando o Supremo declara a inconstitucionalidade por omissão e, transitoriamente, aplica norma existente de modo integrativo, ele não invade a competência legislativa, mas cumpre o dever constitucional de efetivação.

4.6 A jurisprudência constitucional brasileira e a função integradora do STF

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a função jurisdicional pode assumir conteúdo normativo integrador, sem que isso se confunda com legislar.

Entre os precedentes mais relevantes, destacam-se:

• MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007 — reconheceu o direito de greve dos servidores públicos, mesmo sem lei regulamentadora, aplicando analogicamente a Lei 7.783/1989.

“Não se trata de legislar, mas de assegurar o exercício de direito constitucional diante da mora do legislador.” (voto do relator).

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=404261&docTP=TP

• ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.06.2019 — determinou a criminalização provisória da homofobia com base na Lei 7.716/1989.

“A omissão legislativa inconstitucional não pode perdurar; o Supremo cumpre o dever de dar eficácia plena à Constituição.” (voto do relator).

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=749215&docTP=TP

Esses precedentes revelam a lógica do “concretismo jurídico constitucional”, segundo a qual o Judiciário atua apenas na medida necessária para tornar exequível a Constituição, preservando a integridade sistêmica do ordenamento.

4.7 A insuficiência democrática do Legislativo e o papel supletivo do Judiciário

O Parlamento brasileiro, por razões estruturais, políticas e históricas, apresenta frequentemente déficit de responsividade, especialmente em matérias morais, de costumes ou de direitos fundamentais de minorias.

Nessas hipóteses, a morosidade legislativa compromete a realização da justiça constitucional, impondo ao Judiciário a necessidade de agir.

Conforme Alexandre de Moraes, “a separação dos poderes não é absoluta; a harmonia exige atuação compensatória entre os Poderes quando um deles se omite”.

O autor sustenta que o Judiciário não pode se manter inerte diante de violações a direitos fundamentais decorrentes da inércia legislativa.

Portanto, a atuação do STF em tais casos é legítima, necessária e constitucionalmente exigida. A Corte não substitui o legislador — apenas assegura o funcionamento do Estado Constitucional de Direito, cuja pedra angular é a supremacia da Constituição.

4.8 Em Síntese:

a) O STF não cria normas novas; aplica técnicas interpretativas e integrativas constitucionalmente previstas.

b) A presença de um Poder Legislativo entre os Poderes da República, não é incompatível com o poder de dizer o Direito, erga omnis ou inter partes, do Poder Judiciário, que, vale dizer, também é um dos Poderes da República.

c) O chamado “ativismo judicial” é, na verdade, jurisdição constitucional concretizadora, expressão da força normativa da Constituição.

d) A omissão legislativa constitui forma de inconstitucionalidade por omissão, cuja correção é dever do Judiciário.

e) A atuação do STF, portanto, fortalece o Estado Democrático de Direito, garantindo a supremacia da Constituição e a efetividade dos direitos fundamentais.

f) O primeiro legislador é a Constituição da República e não o Poder Legislativo. Este somente pode atuar nos estritos limites da Carta Mãe.

5. ANÁLISE COMPARADA INTERNACIONAL: OMISSÃO LEGISLATIVA, CONSTRUÇÃO JUDICIAL E O PAPEL DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

Panorama e propósito comparativo

O objetivo desta análise comparada é demonstrar, por meio da prática de cortes constitucionais e supremos tribunais de tradição jurídica diversa (EUA — common law; Alemanha — sistema de tribunal constitucional; Espanha — constitucionalismo europeu/continental), que:

- Os tribunais assumem, em determinadas circunstâncias, uma função integradora ou corretiva quando se defrontam com omissões legislativas que frustram direitos constitucionais;

- A acusação de “legislar” é um rótulo político-retórico que não captura as técnicas jurídicas (interpretação conforme, modulação de efeitos, aplicação supletiva) por meio das quais os tribunais atuam;

- Modelos distintos consagram salvaguardas institucionais e técnicas próprias para evitar usurpação indevida do espaço legislativo — e essas salvaguardas legitimam, quando bem observadas, a atuação judicial.

As observações que seguem sustentam-se em fontes primárias e sínteses acadêmicas das respectivas jurisdições.

A) Estados Unidos — Suprema Corte: political question, Baker v. Carr e o papel contramajoritário

Traço institucional

Nos EUA, a Supreme Court (SCOTUS) opera num sistema de common law dotado de forte tradição de judicial review (Marbury v. Madison) e de um debate histórico entre judicial restraint e judicial activism. O rótulo “judicial activism” é frequentemente empregado politicamente para censurar decisões que remodelam políticas públicas; academicamente, designa decisões em que juízes são percebidos como fazendo opções de política pública em vez de aplicarem estritamente a lei. Instituto de Informação Jurídica

O caso Baker v. Carr (1962)

Baker v. Carr é marco paradigmático: ao admitir a justiciabilidade de ações contra a inércia do legislador quanto à redistribuição de distritos eleitorais, a Corte afastou a barreira da “political question doctrine” em matéria de apportionment e abriu caminho para que o Judiciário corrigisse omissões ou práticas contrárias à Constituição no campo da representação política. Esse movimento ilustra que, quando um poder político falha em cumprir mandatos constitucionais (p. ex. igualdade de representação), o Judiciário pode intervir.

Lições para o debate

A Suprema Corte norte-americana teve momentos em que atuou para suprir deficiências institucionais do Legislativo — sem, contudo, pretender substituir o processo legislativo democrático.
A resposta dos EUA mostra que a intervenção judicial em face de omissão é tratada como justiciabilidade de direitos constitucionais, ainda que reste intensa controvérsia sobre limites, particularmente em matéria de política pública.

B) Alemanha — Bundesverfassungsgericht (BVerfG): tribunal constitucional forte e revisão normativa

Traço institucional

O Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) ocupa no sistema alemão papel central e institucionalmente robusto na proteção da Basic Law (Grundgesetz). Entre suas competências estão o controle abstrato e concreto de normas e a decisão sobre questões fundamentais de conformidade constitucional. As decisões do BVerfG têm força vinculante e são frequentemente descritas como de alto impacto no desenho das políticas públicas e na vida institucional do país.

Mecanismos de enfrentamento de omissões

O sistema alemão não tem um mecanismo idêntico ao mandado de injunção brasileiro, mas o BVerfG frequentemente adota decisões que declaram a inconstitucionalidade de dispositivos ou práticas legislativas e, em alguns casos, fixa prazos ou indica o caminho legislativo para sanar a inconstitucionalidade, exigindo atuação normativa do legislador. A lógica é a mesma: quando a inércia legislativa compromete preceitos constitucionais, o tribunal declara a incompatibilidade e instiga a atuação parlamentar dentro de parâmetros constitucionais.

Lições para o debate

O modelo alemão demonstra que a força jurídica da decisão constitucional e a possibilidade de modular efeitos ou fixar prazos são instrumentos legítimos para enfrentar omissões, sem configurar legislatura judicial.
A legitimidade advém do arcabouço constitucional que confere primazia à Lei Fundamental e de práticas de motivação e fundamentação vinculantes. Tribunal Constitucional Federal

C) Espanha — Tribunal Constitucional: controle de inconstitucionalidade de omissões

Traço institucional

O Tribunal Constitucional de Espanha atua como corte de garantias com competências para declarar inconstitucionalidade de normas e, igualmente, para tratar da inconstitucionalidade por omissão. A doutrina e a prática espanholas reconhecem a figura do Tribunal como um ator que pode, em casos extremos, impor correções ao legislador ou indicar meios de atuação para a resolução do vácuo normativo.

Doutrina e prática

Estudos sobre a jurisprudência espanhola destacam a polarização entre entendimentos que veem o Tribunal como “legislador negativo” (que limita o legislador) e aqueles que o denunciam como “legislador positivo” (quando aponta soluções normativas). Porém, a prática majoritária tende a adotar once more techniques: declaração de omissão inconstitucional combinada com recomendações ao legislador ou com a modulação dos efeitos da declaração para preservar o espaço democrático.

Lições para o debate

A experiência espanhola reforça que o controle de omissões é um instrumento constitucional que exige cautela técnica e diálogo político, mas que é utilizado para evitar o esvaziamento de direitos constitucionais pela inação parlamentar. Tribunal Constitucional

Observações acadêmicas sobre o fenômeno da “inconstitucionalidade por omissão” (perspectiva comparada)

A literatura comparada (América, Europa e África) tem desenvolvido categorias analíticas comuns: omissão legislativa como violação de mandato constitucional, justificativa do remédio judicial (interpretação conforme, aplicação supletiva, declaração por omissão) e garantias processuais (motivação, modulação de efeitos, fixação de prazos). Trabalhos recentes analisam a eficácia desses remédios e o risco de captura política das cortes, destacando que a legitimidade depende da observância de critérios hermenêuticos e institucionais.

Confronto metodológico com o modelo brasileiro (síntese e lições aprendidas)

1. Convergência funcional: nas três tradições analisadas (EUA, Alemanha, Espanha) há reconhecimento — ainda que com contornos diferentes — de que o Judiciário pode intervir quando a inércia legislativa compromete normas constitucionais essenciais (representação política, direitos fundamentais, proteção de minorias). A diferença está no instrumento processual e no estilo institucional: common law tende a resoluções case-by-case com forte ênfase em precedentes; os tribunais constitucionais continentais utilizam decisões com efeito negativo/obrigatório sobre o legislador, muitas vezes fixando prazos e orientações.

2. Técnicas de contenção compartilhadas: todas as cortes que enfrentam o problema adotam técnicas que preservam o princípio da separação de poderes: (i) fundamentação exaustiva; (ii) modulação de efeitos; (iii) preferência por solução interpretativa quando possível; (iv) comunicação/estímulo ao legislador; (v) uso de prazos. Essas técnicas reduzem o risco de usurpação legislativa e reforçam a legitimidade da atuação judicial.

3. Legitimidade por função constitucional: em sistemas em que a Constituição confere ao tribunal função de guardião, a atuação integradora do tribunal — quando devidamente justificada e circunscrita — é vista como compatível com o Estado Constitucional de Direito. A experiência comparada, portanto, legitima a atuação do STF quando este observa as mesmas cautelas.

Implicações práticas

A análise comparada confirma e reforça a conclusão central do artigo principal: a atuação do STF para suprir omissões legislativas, mediante interpretação conforme, declaração de omissão ou aplicação supletiva de normas, está em consonância com práticas e princípios aceitos em democracias constitucionais avançadas. Não se trata de um fenômeno tipicamente brasileiro — trata-se de uma resposta institucional partilhada por cortes de diferentes tradições jurídicas quando o legislador falha em cumprir mandatos constitucionais.

As lições relevantes para o STF e para o debate público brasileiro são práticas e normativas:

Adotar e explicitar critérios hermenêuticos que demonstrem a excepcionalidade e temporariedade da intervenção;
Modular efeitos e fixar prazos para que o Legislativo exerça sua função corretiva;
Promover diálogo institucional (relatórios, comunicação formal, sugestão de texto legislativo) que preserve a legitimidade democrática;
Fundamentar rigorosamente cada intervenção em preceitos constitucionais explícitos e em provas da inércia legislativa.

Assim procedendo, o STF segue o padrão internacional de cortes constitucionais responsáveis: não legisla, mas concretiza a Constituição, garantindo a eficácia dos direitos fundamentais quando o processo político se mostra incapaz de o fazer.

6. CONCLUSÃO

A análise sistemática da jurisprudência, da doutrina e da Constituição demonstra que o Supremo Tribunal Federal não atua como legislador positivo, mas como órgão concretizador da Constituição Federal.

A atuação da Corte, especialmente nos casos paradigmáticos (ADI 4277/ADPF 132, ADPF 54, ADO 26, MI 4733, ADI 4983), revela uma postura hermenêutica e integradora, não normativa e criadora.

O art. 102 da Constituição da República atribui ao STF a guarda da Constituição, e, nessa condição, cabe-lhe assegurar a supremacia, a unidade e a eficácia normativa da Carta Magna.

Quando o Legislativo se omite na regulamentação de direitos ou na produção de normas indispensáveis ao funcionamento do Estado Constitucional, configura-se inconstitucionalidade por omissão, que o Judiciário tem o dever de sanar, nos termos do art. 103, § 2º, da CF/88.

A atuação do STF nesses contextos não constitui invasão da competência legislativa, pois:

a) A decisão judicial é transitória e subsidiária, vigorando até a manifestação legislativa superveniente;

b) A decisão decorre da aplicação direta da Constituição pelo órgão jurisdicional com competência para tanto, e não de um juízo político de conveniência ou oportunidade;

c) As técnicas utilizadas (interpretação conforme, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, mandado de injunção, ADO) estão previstas em lei e na própria Constituição, o que legitima a atuação judicial.

A acusação de que o STF “legisla” confunde o exercício legítimo da jurisdição constitucional contramajoritária com a violação do princípio da separação dos poderes.

Entretanto, o modelo constitucional de 1988 consagra independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º), e não isolamento absoluto.

A teoria dos freios e contrapesos (checks and balances), originária de Montesquieu, e incorporada ao sistema brasileiro, impõe precisamente a colaboração funcional entre os Poderes, especialmente quando um deles se revela inerte.

A função integradora do STF decorre da força normativa da Constituição (Hesse) e da eficácia imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º).

A Corte, ao agir, preserva a unidade axiológica do texto constitucional, impedindo que a omissão legislativa converta o catálogo de direitos fundamentais em normas simbólicas ou programáticas.

Sob o prisma filosófico e jurídico, a atuação do STF se enquadra no modelo neoconstitucional de jurisdição constitucional, no qual o juiz é intérprete da Constituição e garantidor da moralidade democrática, e não simples aplicador de leis infraconstitucionais.

Como afirma Luís Roberto Barroso, “a Constituição é um documento de princípios, e o papel do Judiciário é concretizá-los, especialmente quando os mecanismos majoritários se mostram incapazes de fazê-lo”¹.

A Corte, portanto, não substitui o Parlamento — instiga-o.

Suas decisões funcionam como gatilho institucional que obriga o Legislativo a deliberar, devolvendo ao processo democrático a responsabilidade pela atualização normativa.

Foi o que ocorreu após a ADI 4983 (financiamento empresarial), quando o Congresso aprovou a Lei 13.165/2015; após a MI 708 (direito de greve), que resultou na tramitação de novos projetos de lei; e após a ADO 26, que motivou debates sobre a criminalização específica da homofobia.

Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal não legisla.

Ele efetiva a Constituição, corrige omissões legislativas inconstitucionais e assegura a concretização dos direitos fundamentais, cumprindo, com legitimidade e responsabilidade institucional, a missão que o constituinte originário lhe conferiu: ser o guardião da Constituição e o garante do Estado Democrático de Direito.

STF, jurisdição constitucional, separação dos poderes, omissão legislativa, ativismo judicial, direitos fundamentais, Supremo Tribunal Federal, controle de constitucionalidade, interpretação conforme

Notas de Rodapé (Principais Referências)

1. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2023.

2. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.

3. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021.

4. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 43. ed. São Paulo: Atlas, 2023.

5. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2019.

6. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008.

7. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

8. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

9. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

Bibliografia Completa

Livros e Doutrina

• BARROSO, Luís Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

• CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

• DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

• HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.

• MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 43. ed. São Paulo: Atlas, 2023.

• SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021.

• SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

• ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008.

• ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

Jurisprudência

• STF, ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, publ. 14.10.2011.

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=628635&docTP=TP

• STF, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.04.2012, publ. 17.04.2013.

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=680633&docTP=TP

• STF, MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007.

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=404261&docTP=TP

• STF, ADO 26/DF e MI 4733/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.06.2019.

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=749215&docTP=TP

• STF, ADI 4983/DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 17.09.2015.

Inteiro teor: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docID=880065&docTP=TP

• Judicial activism — Legal Information Institute (Cornell Law School).

• Baker v. Carr, Oyez (case summary and significance).

• The Federal Constitutional Court — official page (Bundesverfassungsgericht).

• “El tribunal constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” — Conferência/Relatório sobre experiências europeias (Tribunal Constitucional espanhol e debates).